Até a decisão recente do STF, os crimes contra o Fisco previstos na Lei 8.137/1990 abrangiam atos praticados pelo contribuinte que sonegava o tributo devido – consubstanciado em omissão, fraude, prestação de informações falsas ou apropriação indébita de valores tributados. O novo entendimento estabelece que, mesmo que o contribuinte assuma o débito do ICMS (Imposto sobre Comercialização de Mercadorias e Serviços) e o declare, mas deixe de recolher o tributo aos cofres públicos, de maneira intencional e corriqueira, há tipificação de crime tributário, com pena de seis meses a dois anos de detenção.
A explicação está no fato de o ICMS ser um imposto indireto, embutido no preço final pago pelo consumidor, ainda que caiba ao comerciante a obrigação de recolhimento. A decisão de criminalizar a conduta não tem aplicação obrigatória – serve como orientação para a Justiça analisar os casos, em diferentes instâncias – e requer prova de dolo, ou seja, prova contundente da intenção de não pagar o tributo ou má-fé.
O caso chegou ao STF porque os estados começaram a entrar na Justiça para reaver dívidas declaradas e não pagas – o que não caracteriza sonegação –, inclusive de empresas em situação financeira regular. Atualmente, estima-se que o total do débito de 22 estados esteja na casa dos R$ 12 bilhões.
As teses defensivas, embasadas na Constituição e no regramento penal, foram derrubadas, frente ao fato de a apropriação de recursos de terceiros privar a administração pública de recursos necessários para atender as demandas da sociedade. Nos casos em que a empresa demonstrar insolvência, o entendimento foi de que não há dolo. Nos tribunais, a decisão deverá ser analisada caso a caso. Portanto, se sua empresa pretenda postergar o recolhimento do ICMS, busque apoio técnico e crie o suporte negocial para a tomada de decisão. Há outras soluções? A empresa consegue provar que seu preço está desalinhado e que a margem é mínima, e o mercado não permite aumentar o valor? Ou existiu algum evento extraordinário que sangrou o caixa da empresa? Houve aumento expressivo de custos sem condições de repassar? Não importa o motivo, o conselho é produzir os documentos técnicos e jurídicos para dar suporte, caso algum dia a empresa seja instada a comprovar que não agiu dolosamente.
